Kündigung von Low Performern

Für Personaler stellt sich regelmäßig die Frage nach dem richtigen Umgang mit sog. Low Performern. Damit sind Arbeitnehmer gemeint, deren Arbeitsleistung hinter der durchschnittlichen Arbeitsleistung der anderen Arbeitnehmer zurückbleibt. Das Zurückbleiben kann sich dabei sowohl aus qualitativen als auch aus quantitativen Kriterien ergeben. Unternehmen wollen diesen Arbeitnehmer oft kündigen, um sie durch leistungsstärkere Arbeitnehmer zu ersetzen und so ein aus ihrer Sicht vorteilhafteres Gehalts-/ Leistungsverhältnis herzustellen.

Jedoch stellt nicht jedes Zurückbleiben hinter der Leistungserwartung des Arbeitgebers einen Kündigungsgrund dar. Eine Schlecht- oder Minderleistung kann eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.

Der Arbeitnehmer ist aber nur zu einer angemessenen Ausschöpfung seiner Leistungsmöglichkeiten verpflichtet. Erfüllt er diese Verpflichtung, verletzt er keine arbeitsvertragliche Pflicht. Eine Kündigung kann dann nicht wirksam ausgesprochen werden.

Fraglich ist, wie zu bestimmen ist, ob der Arbeitnehmer seine Leistungsmöglichkeit angemessen ausschöpft. Das geschuldete Maß an Leistung orientiert sich an der subjektiven Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Zugleich darf der Arbeitnehmer aber auch nicht einseitig bestimmen, was er für eine Leistung zu erbringen hat. Er muss vielmehr sein Bestes geben. Aus diesem Zwiespalt hat sich in der Rechtsprechung ein gestuftes Modell entwickelt (vgl. LAG Köln, Urteil vom 03.05.2022 – 4 Sa 548/21).

Zunächst muss der Arbeitgeber nachweisen, dass der Arbeitnehmer eine nur unterdurchschnittliche Leistung erbringt. Der Vergleich mit dem Durchschnitt aller Arbeitnehmer dient dabei einer gewissen Objektivierbarkeit, welche Arbeitsleistung angemessenen ist.

Indes kann der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit auch dann ausschöpfen, wenn seine Leistung im Verhältnis zu den anderen Arbeitnehmern unterdurchschnittlich ist. Die unterdurchschnittliche Leistung beruht dann nicht auf einer Pflichtverletzung. Damit wäre eine Kündigung dann nicht wegen eines verhaltensbedingten Grundes gerechtfertigt. Der Arbeitnehmer hat im Falle einer ausgesprochenen Kündigung darzulegen, dass er subjektiv nicht in der Lage ist eine durchschnittliche Leistung zu erbringen, etwa wegen Krankheit, Alter oder betriebliche Umstände.

Der Arbeitgeber kann diese Umstände dann wiederum widerlegen, also aufzeigen, dass die unterdurchschnittliche Leistung nicht auf die vorgebrachten Umstände zurückzuführen ist.

Ein Kündigungsgrund kann sich aber auch in diesen Fällen aus Umständen ergeben, die in der Person des Arbeitnehmers liegen.

Eine solche personenbedingte Kündigung knüpft an Eigenschaften des Arbeitnehmers an, die dieser nicht steuern kann. Ist der Arbeitnehmer also nicht in der Lage eine durchschnittliche Leistung zu erbringen, knüpft dies nicht an ein steuerbares Verhalten an. Eine Kündigung kann gleichwohl gerechtfertigt sein, wenn dem Arbeitnehmer nicht zuzumuten ist am Arbeitsverhältnis festzuhalten. Im Hinblick auf Low Performer wird eine solche Unzumutbarkeit angenommen, wenn die Leistung unter einem Drittel der Durchschnittsleistung zurückbleibt (BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 667/02).

Eine solche Grenze gibt es nicht, wenn der Arbeitnehmer steuerbar nicht die bestmögliche Leistung erbringt, da dann eine Pflichtverletzung vorliegt, die eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigt.

Sind die Voraussetzungen eine Kündigung an sich gegeben, ist zu beachten, dass es vor dem Ausspruch einer Kündigung grundsätzlich einer Abmahnung bedarf, die den Arbeitnehmer zu einer Leistungssteigerung anhalten soll.

Das Problem mit Low Performern ist vom sog. „quit quitting“ („stille Kündigung“) zu unterscheiden. Darunter versteht man die Situation, dass ein Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten erfüllt und dabei grundsätzlich auch dem Durchschnitt aller Arbeitnehmer entspricht. Er macht aber auch nicht mehr.

Ein solcher „Dienst nach Vorschrift“ rechtfertigt grundsätzlich keine Kündigung, da der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten ja gerade erfüllt. Eine Kündigung kann aber gegebenenfalls gerechtfertigt sein, wenn z.B. die Übernahme von Überstunden vertraglich verpflichtend ist und sich der Arbeitnehmer dennoch weigert solche zu übernehmen.

Zu beachten ist, dass eine solche vertragliche Verpflichtung unter Umständen auch stillschweigend vereinbart werden kann, etwa, wenn nach der gemeinsamen Erwartungshaltung ein bestimmtes (hohes) Gehalt nur gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer auch Überstunden macht.

Beim Umgang mit Low Performern und dem „quit quitting“ kommt es einmal mehr auf den Einzelfall an. Die Unterscheidung kann zum Teil Schwierigkeiten bereiten, da das „quit quitting“ vom Arbeitgeber leicht als low performance angesehen werden kann.

Gerade bei der Kündigung von Low Performern ist eine sorgfältige Vorbereitung einer Kündigung erforderlich, damit diese nicht unwirksam ist. Es müssen insbesondere Daten gesammelt werden, die belegen, dass der Arbeitnehmer keine durchschnittliche Leistung erbringt.

Aber auch ein Arbeitnehmer muss darlegen, wieso er die durchschnittliche Leistung nicht erbringen kann. Oder er muss sich gegen den unberechtigten Vorwurf wehren, er sei ein Low Performer.

Bei diesen rechtlichen Fragestellungen beraten wir Sie gerne und helfen Ihnen im Umgang mit einer (möglichen) Kündigung.